Juan Carlos de los Heros Echecopar(*) 

En el presente artículo, el Dr. de los Heros examina las diferentes maneras en que pueden garantizarse a los acreedores permitidos de los contratos de concesión de obras públicas de infraestructuras o servicios públicos, de acuerdo a la legislación vigente. 

Cuando se habla de la “bancabilidad” (bankability) de un proyecto de infraestructura pública se hace referencia no sólo a la viabilidad económico-financiera del proyecto, que puede darse porque el proyecto es rentable o autosostenible o porque no siéndolo se utiliza un esquema de asociación público privada en la que participa el Estado otorgando cofinanciamiento o garantías, sino también a la estructura legal del proyecto y la distribución de los riesgos del mismo que en conjunto hacen que sea aceptable a las instituciones financieras para poner en marcha su financiamiento.

En relación a la estructura legal antes mencionada, y sea cual fuere la forma mediante la cual los inversionistas privados obtengan el financiamiento necesario para el proyecto, resulta relevante para que ello sea exitoso que el inversionista esté en aptitud de otorgar garantías a sus prestamistas u obligacionistas (en adelante, “los acreedores”) que cubran y aseguren adecuadamente el reembolso oportuno del financiamiento.

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, vale la pena revisar las garantías que puede otorgar un concesionario de obras públicas de infraestructura o de servicios públicos (en adelante, “el concesionario”) de acuerdo a la legislación peruana y a lo que expresamente establecen los contratos de concesión respecto de las garantías a favor de los “acreedores permitidos” (según este término es definido en cada contrato de concesión). Pasemos a ver estas garantías (sin que la siguiente lista sea limitativa, pues el concesionario o sus accionistas o socios pueden otorgar u obtener garantías adicionales).

1. Hipoteca sobre el derecho de concesión

Si bien el Texto Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, aprobado por el Decreto Supremo 059-96-PCM, de fecha 26 de diciembre de 1996 (en adelante, “el TUO”), no regula la posibilidad de otorgar hipoteca sobre el derecho de concesión; mediante la Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de Infraestructura y de Servicios Públicos, Ley 26885, de fecha 4 de diciembre de 1997, se ha establecido la posibilidad de constituir dicha hipoteca, pero previa autorización del concedente.

Esta ley también establece que la hipoteca sólo surtirá efectos desde su inscripción en el Registro de Hipoteca de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos a cargo de las oficinas registrales de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP).

En caso que ante un incumplimiento del concesionario los acreedores decidieran ejecutar la hipoteca, será necesario obtener previamente la opinión favorable del concedente, de manera que el derecho de concesión únicamente sea transferido a favor de quien cumpla con los requisitos establecidos en la bases de la licitación mediante la cual se otorgó la correspondiente concesión. Dicha opinión deberá ser emitida dentro de los sesenta (60) días hábiles de presentada la solicitud. Una vez vencido dicho plazo sin que el concedente haya expresado su opinión, la solicitud se considerará aprobada y, por lo tanto, los acreedores podrán ejecutar la hipoteca y transferir sin limitación alguna el derecho de concesión a un tercero.

Asimismo, cabe indicar que conforme al artículo 3 de la referida ley, la hipoteca podrá ser ejecutada extrajudicialmente en la forma pactada por las partes en el convenio de constitución de la hipoteca. Esta norma modifica, para el caso particular de hipotecas constituidas sobre las referidas concesiones, el artículo 1097 del Código Civil, que establece que únicamente procede la venta judicial del bien hipotecado. En consecuencia, el contrato de concesión podrá disponer tanto la ejecución judicial como la ejecución extrajudicial de la hipoteca sobre el derecho de concesión, lo cual significa una gran ventaja para los acreedores al flexibilizar el proceso de transferencia forzosa de la concesión.

2. Acciones o participaciones del concesionario

Las acciones representativas del capital social del concesionario podrán ser dadas en garantía mobiliaria por sus accionistas a favor de los acreedores, previa autorización del concedente, para garantizar el cumplimiento y pago de las obligaciones del concesionario conforme a lo dispuesto por la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley 28677.

De acuerdo con el artículo 109 de la Ley General de Sociedades, los derechos de accionista -se entiende que tanto los políticos como los económicos- corresponden al propietario de las acciones. Sin embargo, la propia norma establece que se puede pactar en contra de la misma, de manera tal que en el respectivo convenio de constitución de la garantía mobiliaria las partes pueden válidamente acordar que sean los acreedores los que ejerzan dichos derechos.

Para su perfeccionamiento frente a terceros, la garantía mobiliaria de acciones debe ser anotada en el libro de matrícula de acciones del concesionario e inscrita en el Registro Mobiliario de Contratos, siendo usual su anotación en los correspondientes certificados de acciones.

Si el concesionario fuera una sociedad comercial de responsabilidad limitada, las participaciones en las que esté dividido su capital social podrán ser dadas en garantía mobiliaria por sus socios. Para ello la constitución de la prenda deberá constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas, con lo cual quedaría perfeccionada la garantía mobiliaria frente a terceros.

Asimismo, debe tenerse presente que la ejecución de la garantía mobiliaria sobre las acciones o las participaciones del concesionario puede ser efectuada judicial o extrajudicialmente, e incluso ser adjudicadas a los acreedores, según lo acuerden las partes. No obstante ello, para los efectos de la ejecución de la garantía mobiliaria y la transferencia de las acciones o las participaciones del concesionario, deberán tenerse en cuenta las limitaciones a su transferencia y el procedimiento que el contrato de concesión respectivo establezca.

Cabe señalar que, alternativamente, las acciones o las participaciones del concesionario podrían ser transferidas en fideicomiso a una institución fiduciaria. Para ello se celebraría un convenio de constitución de un fideicomiso en garantía, conforme al cual la institución fiduciaria mantendría el dominio fiduciario de las acciones o las participaciones y, ante un incumplimiento por parte del concesionario, podría venderlas a efectos de cancelar las obligaciones garantizadas por el fideicomiso a favor de los acreedores, con las limitaciones que el contrato de concesión respectivo establezca.

3. Ingresos de la concesión e indemnización

De acuerdo con el artículo 35 del TUO, el concesionario tiene derecho a percibir como retribución por las obras y servicios que explote las tarifas, precios, peajes u otros cobros previstos como retribución por los servicios prestados, según sean pactados en el respectivo contrato de concesión; así como los beneficios adicionales que sean aplicables por la prestación de servicios complementarios, tales como servicios turísticos, autoservicios y publicitarios. Todos estos conceptos y los demás que pudieran ser aplicables constituyen los ingresos que percibirá el concesionario durante el plazo de su respectiva concesión.

Según el artículo 34 del TUO, el concesionario tendrá derecho a constituir garantías sobre los ingresos antes indicados, para lo cual deberá obtener previamente la autorización del concedente.

De otra parte, el artículo 17 del TUO prevé que cada contrato de concesión puede establecer la obligación del pago de una indemnización a favor del concesionario en caso que el concedente suspenda, deje sin efecto o modifique el contrato de concesión por un supuesto no previsto en los artículos 38 y 39 del TUO, que están referidos a las causales de suspensión y caducidad de la concesión. Si bien esta indemnización no constituye en estricto un ingreso de la concesión, consideramos que no existe prohibición legal alguna para que el concesionario constituya una garantía sobre la misma. En efecto, debe tenerse presente que existen diversos antecedentes en los que contratos de concesión de obras y servicios públicos han permitido la constitución de garantías sobre la indemnización. Entendemos que siguiendo la misma lógica aplicable a los ingresos, en este caso también deberá obtenerse previamente la autorización del concedente.

En consecuencia, los ingresos de la concesión y la indemnización antes mencionados podrán ser: (i) gravados con una garantía mobiliaria; (ii) cedidos en garantía mediante una cesión de derechos; o, (iii) transferidos fiduciariamente en garantía a una institución fiduciaria. En cada uno de estos casos se debe establecer un mecanismo para que los correspondientes flujos de dinero sean depositados en una cuenta bancaria determinada (usualmente denominada “cuenta recolectora” o “cuenta recaudadora”) que esté bajo el control de los acreedores o, en el caso del fideicomiso, bajo el control de la institución fiduciaria, a efectos de que ante un incumplimiento del concesionario dichos flujos pueden ser retenidos en la referida cuenta y utilizados para cancelar las obligaciones respectivas. 

(*) Socio del estudio Echecopar. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por Cornell University.