Jorge Santistevan de Noriega(*)
Alvaro Loredo Romero(**)

En el presente artículo, los doctores Santistevan de Noriega y Romero sustentan la posición de la Municipalidad de Lima en los procesos arbitrales que están tenido con Lidercon por el contrato de concesión de las revisiones técnicas vehiculares.

El contrato de concesión para la ejecución de las revisiones técnicas vehiculares supone la delegación de una función pública a favor del concesionario (el consorcio Ivesur-Lidercon Perú) consistente en realizar las revisiones de manera oficial a nombre de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), siendo que, a su vez, esta  se encuentra obligada a controlarlas, verificar su validez y fiscalizar su cumplimiento. Resulta claro que la relación contractual no solamente afecta al concedente (la MML) y al concesionario -quienes tienen un conjunto de derechos y obligaciones pactados contractualmente- sino que esta relación tiene otros actores importantes como son: i) la entidad supervisora (Invermet); ii) las autoridades a nivel normativo (el MTC); iii) las autoridades a nivel de regulación del transporte vehicular (la Gerencia de Transporte Urbano de la MML); iv) los propietarios de los vehículos a revisar; y, v) el público en general, que debe esperar que las revisiones técnicas se constituyan en un instrumento para concretar en la vida diaria sus derechos a la salud, a un medio ambiente sano y equilibrado, y a la seguridad vial.

Es por ello que la conducta de las partes en la ejecución de esta clase de contratos debe estar dirigida al cumplimiento escrupuloso de los fines públicos involucrados en el pacto. No solamente se trata de un contrato complejo, en el que confluyen varios intereses, sino que, además, el componente altamente público que conlleva la concesión hace que en su ejecución resida un interés colectivo y de especial sensibilidad para toda la sociedad: el establecimiento de un sistema de revisiones técnicas confiable a fin de preservar los derechos fundamentales referidos anteriormente.

1.    Las controversias surgidas en la ejecución contractual: El incumplimiento de la obligación de implementar la “Planta Jockey Plaza o local similar” y su esencialidad para los fines del contrato

Lamentablemente, desde el inicio de la ejecución contractual surgieron problemas con el concesionario –afectando la relación asociativa de sus integrantes- que dieron origen a arbitrajes que marcaron la vida inicial del contrato de concesión. La litigiosidad surgida durante la ejecución contractual da muestra de los conflictos jurídicos que se han producido al interior del concesionario y en su relación con la MML. Sin embargo, a pesar de las controversias y dificultades encontradas en la ejecución contractual, las partes suscribieron un Acuerdo Conciliatorio Parcial (ACP) en un esfuerzo por salvar la concesión y normalizar  sus relaciones con miras a cumplir con el servicio de las revisiones. A pesar de dicho acuerdo, y de los compromisos en él asumidos, el concesionario mantuvo una serie incumplimientos que obligaron a que la labor del supervisor se hiciera más intensa.

De esta manera, con ciertos contratiempos -y en algunos casos retardos injustificados- el concesionario inició las operaciones en las plantas denominadas “Planta Norte”, “Planta Sur” y “Planta SETAME”. No ocurrió lo mismo con la “Planta Jockey Plaza o local similar”, que nunca fue instalada pese a los requerimientos del supervisor, hecho que derivó en la caducidad del contrato. Así, ante los diversos incumplimientos del concesionario, en especial aquel relativo a la obligación de resultado (la implementación de la “Planta Jockey Plaza o local similar”), el supervisor se vio obligado a activar el procedimiento contractual de aplicación de penalidades que conllevó a la caducidad de la concesión.

La sociedad y la comunidad jurídica deben entender y sopesar las consecuencias del incumplimiento evidente y esencial para los fines del contrato de concesión en el que ha incurrido el concesionario, pues la obligación incumplida es aquella que afecta al núcleo duro de la relación contractual: atender la demanda de las revisiones técnicas a una porción sustancial de propietarios de vehículos. No es, en consecuencia, un incumplimiento menor, subsanable, tangencial. Asimismo, el posterior actuar del concesionario no da cuenta de un cumplimiento diligente de la obligación mencionada debido a que las alternativas tardías de ubicar dicha planta en locales cercanos no fueron idóneas.

No hubo, ni dentro del plazo concurrido en el ACP ni en los que fueron concedidos posteriormente por parte de la MML, una diversidad de alternativas que diera claras muestras de la diligencia esperada de un concesionario de un servicio de indudable interés público. Tampoco la actuación del concesionario ha mostrado el grado de lealtad esperado del concesionario hacia la concesión -y en retribución de la confianza depositada por la MML- en el marco de la común intención de las partes y la buena fe contractual.

Las conclusiones anteriores tienen a su vez una sola lectura: garantizar razonablemente la continuidad del servicio o función pública, independientemente de quien se encargue de la actividad, pues la confianza depositada en un concesionario incumplidor justifica el retiro de la función que se le encomendó. Por ello, se debe buscar que desde el inicio de un contrato de concesión el concesionario cumpla  con sus obligaciones a cabalidad, y si ello no ocurre así la Administración se reserva (con la inclusión de una cláusula en el contrato como en el presente caso) la facultad de sustraer al concesionario caducando el contrato y retirándole la oficialidad del servicio que brinda.

2.    Conclusiones

Considerando que el incumplimiento del concesionario consistía en una obligación esencial para los fines del contrato de concesión, resulta indudable que dicho incumplimiento amerita la máxima sanción contractual: la caducidad del mismo. El incumplimiento mencionado no es uno que pueda ser subsanado o que resulte tangencial. Su naturaleza es esencial, fundamental dentro de la ejecución del contrato.

Resulta conveniente reiterar que en este tipo de contratos se debe buscar siempre el cumplimiento del fin público para el cual fueron celebrados, pues así lo exigen los requerimientos de la continuidad del servicio y las necesidades sociales a las que responde; pero tampoco resulta aceptable que la Administración no le imponga las penalidades contractuales a un concesionario incumplidor, poco diligente y que no observa los preceptos de la buena fe contractual. Lo contrario supondría que el propio Estado ponga en riesgo el interés público y los derechos fundamentales de las personas.