Miguel Angel Ronceros(*) 

La realidad penitenciaria en el Perú actualmente es decadente. La tugurización de nuestras cárceles hace que en lugar de ser centros de resocialización se conviertan en lugares ideales de adiestramiento de criminales. Ante esta penosa situación,  ¿es posible que  las cárceles sean otorgadas en concesión a privados? ¿Sería conveniente hacerlo? Estas preguntas son abordadas de manera explicativa por el Dr. Ronceros a través del presente artículo.

Hace algunos años escribí un breve artículo en el que propugnaba la participación privada para mejorar la infraestructura penitenciaria de nuestro país, a propósito de la grave tugurización de los internos, del evidente fracaso en la labor de su resocialización, y de que se hiciera público que los secuestros más sonados de dicha época fueron planeados y dirigidos desde los mismos centros penitenciarios -por cabecillas de bandas de secuestradores que contaban con las facilidades para planificar y organizar tales secuestros, y cuyos privilegios se extendían hasta la organización de grandes juergas al interior de sus centros de reclusión, con alcohol y drogas incluidos-.

Sobre este tema en particular, el Estado peruano ha adoptado durante los últimos años algunas medidas con el objetivo de evaluar la posibilidad de promover la participación privada en la construcción, mejora y operación de centros penitenciarios, medidas que, sin embargo, siempre han quedado inconclusas y que no han estado alejadas de críticas, pues la discusión sobre los beneficios o perjuicios que la participación privada en centros penitenciarios pueden generar es una de las más álgidas dentro del gran debate sobre el proceso privatizador en sí mismo.

Capadocia, miniserie de HBO que ha sido lanzada recientemente, recoge parte de dicha discusión, al desarrollar su trama alrededor de las historias de personajes vinculados a un centro penitenciario para mujeres en México que ha sido concesionado; en particular si consideramos el antagonismo que generan el personaje de Teresa Lagos, quien representa la lucha por los derechos humanos y por la generación de un real programa de rehabilitación de las internas, y, de otro lado, Federico Márquez, quien representa el supuesto egoísmo del sector privado por maximizar los beneficios económicos de la privatización.

Esta relación antagónica, además, se presenta en la miniserie en un contexto social y político que podría considerarse como uno familiar a latinoamérica, en el cual se mezclan corrupción, lobbies, infraestructura deficiente, actuación estatal inadecuada y debates sobre la participación privada en actividades que han sido tradicionalmente realizadas por el Estado.

Capadocia pues, enciende el debate sobre los beneficios de la participación privada en  los centros penitenciarios, por la particularidad de este sector. En efecto, aun cuando pareciera que nos resulta familiar hablar de empresas de electricidad y telecomunicaciones privatizadas o de carreteras, aeropuertos y puertos concesionados que han producido mejor infraestructura, mayor acceso a servicios públicos y en general beneficios para la población, cuando hablamos de centros penitenciarios surgen dos preguntas previas: ¿puede o debe la responsabilidad por un centro penitenciario ser transferida al sector privado?, y, si así fuera, ¿cómo hacerlo?. Ello porque en el caso de la participación privada en centros penitenciarios, a diferencia de los proyectos en electricidad, telecomunicaciones, carreteras u otros servicios públicos, nos encontramos frente a proyectos que tienen un impacto en dos de los derechos más valorados por un ser humano, el derecho a la vida y el derecho a la libertad.

La experiencia de la participación privada en el cuidado y custodia de reclusos, sin embargo, tampoco es reciente. De hecho, desde los años ochenta se inicia un proceso privatizador de los centros penitenciarios a nivel global.

Este proceso privatizador tiene sus antecedentes en los Estados Unidos de América, cuando un juez federal declaró que el sistema penitenciario del estado de Tennessee era contrario a la constitución de los Estados Unidos de América, entre otros, por su deficiente infraestructura y calidad en los servicios (1).

Dicho fallo, derivó en una importante iniciativa privada. Un pequeño grupo empresarial de ese entonces (Corrections Corporation of America), respaldado por importantes inversionistas, propuso al estado de Tennessee tomar el control de su sistema penitenciario y pagarle doscientos cincuenta millones de dólares, a cambio de recibir en arrendamiento todos los centros penitenciarios por un plazo de 99 años y de cobrarle al estado un monto diario por prisionero. Además, Corrections Corporation of America se comprometía a brindar sus servicios bajo estándares mínimos de calidad que fueron impuestos por el juez federal que había declarado inconstitucional el sistema penitenciario de Tennessee(2) .

Aunque esta iniciativa privada no fue aceptada por el estado de Tennessee, para fines del año 1998 firmas privadas operaban cerca de 24 centros penitenciarios en los Estados Unidos y en la actualidad Corrections Corporation of America es uno de los operadores privados de centros penitenciarios más grande del mundo, calculándose que en la actualidad sus establecimientos penitenciarios privadamente administrados albergan en el mundo más de 150,000 internos.

En el entendido que nada impide el incorporar participación privada para el desarrollo de infraestructura penitenciaria en el Perú, bien vale la pena mencionar los tres sistemas que han sido más utilizados en la experiencia internacional para dicho efecto, y que podrían ser replicados en nuestro país.

En primer lugar debemos mencionar el actual sistema que utiliza el Reino Unido, por medio del cual el sector privado diseña, construye, financia y opera los centros penitenciarios, de modo que todos los servicios, incluyendo el de custodia, son de responsabilidad del sector privado. De esta manera, el Estado únicamente se encarga de llevar adelante las convocatorias a concurso para adjudicar los proyectos y de supervisar el cumplimiento de los contratos que se deriven del mismo; el privado, por su parte, obtiene el derecho a operar los centros penitenciarios por un plazo de 15 a 25 años, con el derecho a cobrar al Estado los montos acordados por su servicio. Como puede apreciarse, este sistema se asemeja mucho a lo que en nuestro país sería el otorgamiento de una concesión con cofinanciamiento estatal.

En segundo lugar, debe resaltarse la experiencia americana que también ha sido citada en este artículo. Aun cuando ciertamente resulta difícil hablar de un modelo americano, dados los diversos mecanismos que han sido utilizados por los diferentes estados federales que han promovido la participación privada en centros penitenciarios, los más utilizados han sido los contratos de servicios diversos para cubrir los distintos requerimientos de tales centros, como pueden ser los servicios de alimentación, lavandería, educación y asistencia médica y, en algunos casos, los propios servicios de custodia. De otro lado, también se ha utilizado un sistema de privatización semiplena, por el cual el privado adquiere la propiedad del centro penitenciario y asume el riesgo de la operación integral de dicho centro por plazos relativamente cortos, renovables en tanto se cumplan ciertos estándares de calidad en el servicio, siendo que al final del plazo el Estado elige si toma la titularidad y la operación del centro penitenciario o si traslada a los reclusos a otro centro penitenciario dejando al privado la titularidad de la infraestructura(3) .

Por último, pero no menos importante, debemos resaltar la experiencia latinoamericana, la cual ha sido liderada por Argentina como el primer país en utilizar al sector privado en operaciones de establecimientos penitenciarios. Argentina ha utilizando un sistema muy novedoso de arrendamiento financiero que se basa en el modelo francés y cuya evaluación resulta por demás interesante como una de las opciones más atractivas para nuestra realidad. A través del sistema utilizado en Argentina, el sector privado adquiere el terreno en el cual se construirá el centro penitenciario, diseña, financia y construye el mismo y simultáneamente lo otorga en arrendamiento a largo plazo al Estado, el cual mantiene el control de todos los aspectos de la operación y adquiere un derecho de opción de compra que puede ser ejercido al final del arrendamiento. Este modelo permite mayor y mejor infraestructura carcelaria, financiando su costo a largo plazo y manteniendo en el Estado el control de la operación de los centros penitenciarios. En caso de utilizarse esta figura en nuestro país, deberá tomarse en cuenta la seria limitante del Código Civil que restringe el plazo de los contratos de arrendamiento a no más de diez años (4).

Asimismo, cabe indicar que este modelo fue seguido por Chile con una variante, pues en el caso chileno también se transfiere al privado todos los aspectos de operación, con excepción de la custodia de los reclusos(5).

En general, los modelos antes mencionados son sólo algunos de los más relevantes que la experiencia internacional nos demuestra. Ciertamente, la decisión del modelo a utilizar deberá depender de las características y particularidades de nuestros centros penitenciarios y de nuestra realidad.

Si consideramos la reciente publicación de la Resolución Ministerial 0040-2008-JUS que conformó una comisión encargada de identificar los medios y acciones que resulten más adecuados para lograr la tercerización de la administración y gestión de los establecimientos penitenciarios adscrita al Ministerio de Justicia(6), debiéramos prever que próximamente se anunciará el o los modelos a utilizar para incorporar participación privada en los establecimientos penitenciarios.

El sector privado puede incorporar muchos beneficios para el desarrollo de centros penitenciarios que efectivamente promuevan la resocialización de sus internos bajo estrictas medidas de seguridad, pero también en un contexto de condiciones dignas para cualquier ser humano.

Los recursos, objetivos y necesidades del Estado son los que definirán el modelo a seguir. Toda vez que, como se puede apreciar de los modelos antes citados, en cualquier caso se requerirá inversión estatal, la participación privada dependerá en gran medida de que el Estado esté dispuesto a invertir en centros penitenciarios y no dedicar tales inversiones a proyectos que le pueden generar mayores réditos políticos.

Lo que queda claro es que hoy en día, sin haber incorporado al sector privado a los centros penitenciarios, ya tenemos muchos Capadocias en el Perú.

(*) Socio del estudio Rosselló Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Derecho (LL.M) por The London School of Economics and Political Science y con estudios de especialización en infraestructura por The John F. Kennedy, School of Government (Harvard University). Profesor de Project Finance en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en la Universidad del Pacífico.
(1) Aunque ciertamente podríamos remontarnos a la Inglaterra del siglo XVII, en la que los terratenientes locales recibían pagos de la Corona para mantener a los reclusos hasta que recibieran un fallo de los tribunales, o a los Estados Unidos de América del siglo XVIII en el que los dueños de plantaciones en el sur eran contratados para mantener a prisioneros en nombre de la autoridad; (2) MC. DONALD, Douglas. Private Prisons and the Public Interest. Rutgers University Press. New Brunswick and London, 1990; (3) Sobre el particular, RYAN, Mick y Tony WARD. Privatization and the Penal System: The American Experience and the Debate in Britain; y SHICHOR, David. Punishment for Profit: Private Prisons/Public Concerns, discuten algunos de los diversos sistemas utilizados en los Estados Unidos; (4) Artículo 1688 del Código Civil. El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. (…) Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende reducido a dichos plazos; (5) CARTER GOBLE ASSOCIATES, Inc. Diagnóstico, Pronóstico y Potencialidades para los Establecimientos Penitenciarios. Informe preparado para el INPE y la COPRI. 2002; (6) Cabe indicar que a fines del 2005 se publicó el Decreto Supremo 014-1005-JUS, por el cual se constituyó una comisión encargada de proponer las medidas necesarias que permitieran viabilizar la construcción de establecimientos penitenciarios mediante alguna modalidad de concesión, participación público-privada u otro mecanismo que promueva la inversión privada.