Hugo Gómez Apac(*)
Gianfranco Mejía Trujillo(**)

En este trabajo se analiza si existe o no una cláusula exorbitante en el artículo 17 del TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Para esto, el autor revisa doctrinalmente lo que son las cláusulas exorbitantes, sus categorías y las prerrogativas que generalmente se encuentran en ellas.

Un sector de la doctrina tradicional -aunque en mayor medida la foránea(1)  que la nacional(2) - distingue a los contratos administrativos de los privados por el hecho de que en los primeros, a diferencia de los segundos, no existiría igualdad jurídica entre las partes sino que una de ellas -el Estado- tendría una situación privilegiada dentro de la relación contractual; privilegio que se expresaría en “cláusulas exorbitantes del derecho privado”, es decir, cláusulas que serían inadmisibles (nulas, ilícitas o abusivas) en un contrato privado, pero que en uno administrativo se justificarían en tanto prerrogativas exorbitantes de la Administración Pública necesarias para salvaguardar el interés público que entraña el contrato(3).

Desde dicha perspectiva tradicional las cláusulas exorbitantes podrían ser implícitas o expresas. Como su nombre lo indica, las implícitas serían aquellas sobreentendidas en el contrato de modo que estarían en este pese a no aparecer en su texto. Ello sería propio de aquellos contratos que, por esencia, serían administrativos, como es el caso del contrato de obra pública y la concesión de servicios públicos. Las cláusulas exorbitantes expresas, por su parte, serían aquellas que tendrían que aparecer en el texto del contrato o en los preceptos legales que regulan el contrato para definir a este como administrativo, por lo que su omisión significaría que el contrato es privado.

Las prerrogativas exorbitantes que parte de la doctrina tradicional suele atribuir a la Administración en los contratos administrativos son: (i) la potestad de decidir, unilateralmente y ejecutoriamente, sobre la perfección del contrato y su validez, la interpretación de las cláusulas y el cumplimiento de las prestaciones; (ii) la potestad de multar al co-contratante por el incumplimiento de las prestaciones; (iii) ejercer por razones de oportunidad y conveniencia el ius variandi (modificar unilateralmente el contrato) o la potestad rescisoria (facultad de resolver unilateralmente el contrato)(4); (iv) otorgar a su co-contratante poderes sobre terceros (servidumbres, tarifas, peajes); (v) ejercer un control constante y acentuado (excesivo) sobre el co-contratante; y, (vi) incumplir sus obligaciones sin que el co-contratante pueda plantear la exceptio non adimpleti contractus(5) ; entre otros(6).

Como se aprecia, cláusulas exorbitantes típicas serían tanto la facultad de ejercer el ius variandi -es decir, la potestad de la Administración Pública para modificar de manera unilateral el contrato- como la facultad rescisoria, esto es, la potestad de la Administración para resolver unilateralmente el contrato independientemente de si el privado co-contratante ha incumplido o no una o más de sus obligaciones. Cuando estamos frente a un contrato de concesión de servicio público esta facultad de la Administración para “resolver” (se utilizan también los términos “rescisión” y “caducidad”) de manera unilateral el contrato recibe el nombre de “rescate”.

Y es el ius variandi y el “rescate” lo que nos lleva al artículo 17 del Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos (en adelante, el TUO), aprobado por Decreto Supremo 059-96-PCM, norma que prescribe lo siguiente: “Los contratos de concesión podrán contener cláusulas que estipulen la indemnización a la cual tendrá derecho el concesionario en caso que el Estado suspenda, deje sin efecto o modifique la concesión por causal no establecida en los Artículos 38 y 39 del presente Texto Único Ordenado. Dichas cláusulas indemnizatorias serán garantizadas mediante contrato celebrado entre el Estado y el concesionario, a solicitud de este último.
El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a las que se refiere el presente Texto Único Ordenado a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63 de la Constitución Política del Perú, aunque no se hubiera celebrado el contrato al que se refiere el párrafo anterior”.

El TUO trata de tres tipos de concesiones: las de obra pública de infraestructura, las de servicio público y las que contienen a las dos anteriores(7). Así las cosas, lo que se pregunta en el título del presente artículo es si en virtud al artículo 17 antes citado el Estado tendría como prerrogativa exorbitante (o cláusula exorbitante) las facultades de modificar y resolver de manera unilateral un contrato de concesión de obra pública de infraestructura y/o de servicio público.

Empecemos por el ius variandi. De conformidad con lo establecido en los artículos 32, literal d y 33 del TUO(8); y el artículo 30 literal f de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo 060-96-PCM)(9) los contratos de concesión celebrados al amparo de dichas normas sólo pueden ser modificados por acuerdo de ambas partes (el Estado y el privado), lo que carece de exorbitancia alguna, pues ello es propio de cualquier contrato privado, máxime si tenemos presente que cualquier modificación (bilateral) debe respetar las condiciones y técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio financiero para ambas partes.

Veamos ahora lo que sucede con la facultad rescisoria (o rescate). Conforme lo señala el referido artículo 17, y fuera de las causales de caducidad previstas en el artículo 39 del TUO(10), el Estado tiene la potestad de dejar sin efecto la concesión correspondiéndole al concesionario en tal supuesto una indemnización. Dicho en otros términos, si el Estado (concedente), por razones de oportunidad y conveniencia (ejercicio de una potestad discrecional), decidiera declarar la caducidad de la concesión y recuperarla para sí (rescate), inclusive si el concesionario no ha incumplido sus obligaciones, este tendrá derecho a recibir una indemnización por los daños ocasionados por la decisión estatal. Dicha indemnización, como es lógico, no sólo comprende el daño emergente sino también el lucro cesante(11)  (eventualmente hasta el daño moral)(12), lo que significa que el concesionario debe recibir, como resarcimiento, lo que hubiera ganado de no darse el rescate(13).

Así, por ejemplo, en el numeral 21.9 de la Cláusula 21 del “Contrato BOOT de Concesión para el diseño, suministro de bienes y servicios y construcción del Sistema de Transporte de Líquidos por ductos desde Camisea a la Costa” se ha pactado que en caso el concedente deje sin efecto la concesión por causal no estipulada en el artículo 39 del TUO le pagará al concesionario por todo concepto(14) -incluida la transferencia de los bienes de la concesión al concedente y la indemnización a que se refieren los artículos 22 y 17 del TUO, respectivamente- la cantidad que resulte mayor entre:
a)    El valor presente del flujo de caja neto de la concesionaria que se hubiera generado por el plazo del contrato que hubiera restado de no haberse producido la caducidad(15).
b)    El valor contable de los bienes de la concesión.

Ejemplo similar lo tenemos en el numeral 21.4.2 de la Cláusula 21 del “Contrato BOOT para el diseño, suministro de bienes y servicios, construcción y explotación del Reforzamiento de los Sistemas Eléctricos de Transmisión del Sur y la Prestación del Servicio de Transmisión de Electricidad” (16) o en el numeral 15.6 de la Cláusula 15 del “Contrato de Concesión para la construcción, mejora, conservación y explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez”(17) .

Si se considera como monto de la indemnización el valor presente del flujo de caja neto o libre (18) que el concesionario hubiera percibido por la explotación de la concesión desde la fecha en que se da la caducidad y hasta el vencimiento del contrato de concesión, la exorbitancia es marginal o inexistente pues lo que el concesionario recibirá como indemnización no es otra cosa que lo que hipotéticamente hubiera percibido de no darse el rescate. ¿Algo así podría pactarse en un contrato privado? Creemos que sí. En un contrato (privado) de arrendamiento podría pactarse que el arrendador podrá, en cualquier momento y a su sola discreción, declarar resuelto el contrato, si entrega al arrendatario, como indemnización, lo que este hubiera ganado de no resolverse el contrato, es decir, que el arrendatario percibirá como indemnización convenida la misma cantidad de dinero que hubiera ganado de no haberse resuelto el contrato por el arrendador. Para que dicha cláusula de indemnización por “rescate” surta efecto bastaría con que ambas partes se pongan de acuerdo -al inicio del contrato- respecto del valor del negocio, es decir, calcular los ingresos netos del arrendatario durante el plazo del contrato.

Si la cláusula de indemnización por el rescate comprende el daño emergente, el lucro cesante y el eventual daño moral, no hay exorbitancia alguna. Si tanto el concedente como el concesionario pueden calcular, o establecer los criterios para el cálculo de una adecuada indemnización que tendrá por satisfecho al concesionario, el ejercicio de la potestad rescisoria deja de tener exorbitancia alguna en la medida que una cláusula de este tipo bien puede incorporarse a un contrato privado. Y si a ello agregamos que, en virtud a lo establecido en el artículo 17 del TUO, la cláusula de la indemnización puede quedar intangible mediante un convenio de estabilidad jurídica y que cualquier controversia derivada de la aplicación o interpretación de dicha cláusula se someterá necesariamente a arbitraje, el efecto es el mismo que si dicha cláusula estuviera contenida en un contrato privado intangible por mandato del primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Perú. 

Por tanto, la respuesta a la pregunta de si el artículo 17 del TUO contiene una prerrogativa exorbitante es: “depende”. Depende de la indemnización que hayan pactado concedente y concesionario. Si dicha indemnización es una que permitirá al concesionario percibir aquello que hubiera ganado de no darse el rescate, esto es, una indemnización que colme las expectativas del concesionario, la respuesta es negativa, no hay exorbitancia alguna. Como acertadamente lo ha afirmado Alejandro Pérez Hualde(19), en todos los casos que la Administración Pública haga ejercicio de la potestad rescisoria debe indemnizar al contratista (o concesionario) de los perjuicios que se le ocasione, indemnización que debe ser integral.

El criterio de las cláusulas exorbitantes como diferenciador entre los contratos privados y administrativos está siendo superado, especialmente cuando el Estado necesita traer inversiones en infraestructura pública (carreteras, puertos, aeropuertos, sistemas de suministro de agua potable, redes de transmisión y distribución de electricidad y gas natural, fibra óptica y redes inalámbricas de telecomunicaciones, etc.) y otorgar garantías y seguridad jurídica a dichas inversiones. Las cláusulas exorbitantes espantan a las inversiones y, por tanto, al progreso y al bienestar social.

De ahí el riesgo que generan posiciones como la expresada por el Tribunal Constitucional en la sentencia de amparo emitida el 10 de octubre de 2006 en el Expediente 2488-2004-PA/TC. En este caso una empresa de transportes solicitó la inaplicación de una ordenanza municipal que derogó la resolución de alcaldía mediante la cual la Municipalidad Provincial de Pasco celebró un contrato de concesión de ruta con la demandante. Si bien la sentencia declaró fundada la demanda porque la Municipalidad no hizo referencia a las razones de necesidad que justificaban su decisión(20), en la parte considerativa (correspondiente al voto en mayoría) señaló lo siguiente:

“6. La Administración tiene el poder de resolver la concesión de modo unilateral pero sólo cuando el interés público así lo justifique.
Tal y como señalamos de modo previo, la Administración tiene el poder de resolver de modo unilateral el contrato de modo directo, es decir, sin intervención del órgano jurisdiccional. No obstante, sólo se encontrará habilitada a hacerlo si concurren razones de interés público, esto es, sólo cuando el interés público así lo exija.
En este sentido, resultará vital establecer en cada caso concreto en que la Administración ejerza su poder de resolución unilateral del contrato, establecer si concurren o no razones de interés público que la justifiquen.
(…)
9. El mandato del artículo 62° que consagra la inmodificabilidad de los contratos no es absoluto.
Tal y como ha sido analizado de modo previo, en el caso de los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en la Administración tales como modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de resolverlo.
No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés público así lo justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés público que sustenta su poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo necesario, idóneo y proporcional(21)”.

El Tribunal Constitucional somete el ejercicio del ius variandi y la facultad rescisoria a consideraciones de interés público, sin mencionar, ni por asomo, la indemnización que le debería corresponder al concesionario. Si no hay indemnización la amenaza de la exorbitancia regresa de sus canteras oscuras con las consecuencias negativas que ello podría ocasionar en los procesos de promoción de la inversión privada, por lo que esperamos que el Tribunal Constitucional tenga la oportunidad de precisar y, si es posible, rectificar su cuestionable fallo.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor del curso de Derecho Administrativo en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Co-Profesor del Curso de Instituciones Jurídicas de la Regulación en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Si bien el autor se desempeña como Secretario Técnico de la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, las opiniones vertidas son de su exclusiva responsabilidad.
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) Así, por ejemplo, en Argentina: FARRANDO, Ismael (h) y MARTÍNEZ, Patricia (Directores). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1999. pp. 275 y ss.; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Lima: Gaceta Jurídica y Ciudad Argentina, 2005. pp. 466-467.; GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2003. pp. XI-19.; SARMIENTO, Jorge. Concesión de Servicios Públicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1999. p. 100.
(2) Un ejemplo emblemático de ella es DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las “Cláusulas Exorbitantes”. En: Thémis – Segunda Época. Número 39. Lima, 1999. pp. 7-11.
(3) En efecto, en los contratos administrativos, el Estado no actuaría en igualdad de condiciones con los privados, sino que podría imponer una serie de condiciones que no podrían darse en los contratos privados, en los cuales, por su propia naturaleza, las partes se encuentran en igualdad jurídica.
FARRANDO, Ismael (h) y MARTÍNEZ, Patricia. (Op. cit.; p. 290.), lo expresan de la siguiente forma:
“2. ‘Desigualdad jurídica’.
También hemos sostenido la existencia de una desigualdad en la relación contractual administrativa originada y fundamentada en la diferencia de fines que ambas partes persiguen. Esa desigualdad se manifiesta en las facultades exorbitantes que tiene la Administración. En especial se exhibe en: a) el ‘ius variandi’; b) en la posibilidad de ejecución forzada y c) en la facultad de rescisión que inviste el contratante público.
a)    El ‘ius variandi’ es la facultad que tiene la Administración de variar o modificar el objeto de la prestación del contrato en forma unilateral. Esta posibilidad tiene normalmente un límite, pero no por ello deja de ser una exorbitancia al régimen privado. Tal como afirma Berçaitz, la regla es la ‘mutabilidad del contrato administrativo’ como uno de sus caracteres típicos, sin perjuicio de los condicionamientos y limitaciones que ya tenga.
b)    La posibilidad de ‘ejecución forzada’ consiste en la facultad que tiene el ente público de hacer ejecutar el contrato por un tercero o de hacerlo él mismo en cualquier momento.
c)    Finalmente, la posibilidad de ‘rescindir el contrato en forma unilateral’ en cualquier momento es otra de las demostraciones claras de la desigualdad de las partes. Con mayor razón es ello así cuando esta rescisión unilateral puede estar fundada no ya en el incumplimiento del contratista sino en el interés público. El caso del ‘rescate’ de la concesión es una de las manifestaciones concretas de esta posibilidad“.
Roberto Dromi (Op. cit.), por su parte, lo menciona en los siguientes términos:
“2.1. Desigualdad Jurídica.
(…)
Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para:
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público.
- Ejecutar el contrato por sí o un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de este (ejecución con sustitución del contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).”
    Agustín Gordillo (Op. cit.), refiriéndose al contrato de concesión de servicios públicos, indica lo siguiente:
“6.7. Desigualdad jurídica de las partes
La desigualdad jurídica de las partes es otra nota típica de este contrato, que se traduce en que la administración pública tiene respecto al contrato la atribución de a) adaptarlo a las necesidades públicas colectivas, variando consiguientemente, dentro de ciertos límites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensión de las obligaciones a cargo del contratante; b) ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de este; y c) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del co-contratante o cuando las necesidades públicas colectivas lo exijan.”
Jorge Sarmiento (Op. cit.) explica que se entiende por cláusulas exorbitantes:
“ (...) aquéllas que están fuera de la órbita normal del derecho privado, sea porque no es usual convenirlas o porque serían antijurídicas a la luz de las normas privatísticas; por ejemplo, si disponen que la administración puede aplicar ella misma y ejecutar también por sí ciertas penalidades, o que la administración queda exenta de responsabilidad por falta de pago o por mora en los pagos, salvo el reconocimiento de reducidos intereses, o que si la administración no cumple con el contrato no adeuda indemnización por lucro cesante, etc.”
En sede nacional, Manuel de la Puente y Lavalle, citando a Marienhoff, afirmó que sería cláusula exorbitante:
“(…) la que faculte a la Administración Pública a rescindir el contrato por sí y ante sí; la que faculte a la Administración a dar instrucciones a su co-contratante acerca de cómo debe ir cumpliendo el contrato; la que confiere a la Administración poderes de control fuera de lo común (…)” 
(4) En la doctrina administrativa, para referirse al hecho de que el contrato administrativo deja de tener efectos por decisión unilateral del concedente, se utiliza indistintamente los términos “resolución” o “rescisión”. En el Derecho Civil, sin embargo, cada término tiene una connotación distinta; mientras la resolución es una ineficacia funcional (lo que significa que la causa de la ineficacia es sobreviniente a la celebración del contrato, esto es, se da con posterioridad al inicio de la relación jurídica), la rescisión es una ineficacia estructural (lo que implica que la causa de la ineficacia está en el origen, en la formación del contrato).
(5) En rigor, varias de las prerrogativas señaladas no constituyen propiamente cláusulas exorbitantes sino el ejercicio de potestades administrativas que la Administración goza independientemente de la existencia de un contrato, como las potestades sancionadora, de autotutela, regulatoria, expropiatoria, etcétera. Al respecto, se sugiere consultar GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima Bogotá: Palestra – Temis, 2006. pp. 742-747.   
(6) Por cierto, en nuestro ordenamiento jurídico:
(a)    No existe distinción entre contratos privados y administrativos (Sobre el particular, véase LINARES JARA. Mario. El Contrato Administrativo en el Perú. En: Revista de Derecho Administrativo del Círculo de Derecho Administrativo. Año I. Número 1. Lima, marzo 2006. p. 290; y a DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. El régimen de los contratos estatales en el Perú. En: Revista de Derecho Administrativo del Círculo de Derecho Administrativo. Año I. Número 2. Lima, diciembre 2006. p. 9.
(b)    Todo conflicto derivado de la ejecución o interpretación de un contrato el que el Estado es parte no es resuelto por este, sino por un tercero (heterocomposición), sea en la vía arbitral o la judicial.
(c)    Los contratos en los que es parte el Estado (contratos estatales) se encuentran regidos por el derecho privado y por el derecho administrativos en diferentes intensidades. En unos primará el derecho privado, en otros el derecho administrativo.
(d)    Es inadmisible la concepción de cláusulas exorbitantes implícitas.
(e)    De haber cláusulas exorbitantes, éstas tienen que ser expresas.
(7) En efecto, una concesión puede abarcar tanto la construcción de una obra pública de infraestructura como la explotación del servicio público a partir de dicha infraestructura.
(8)  “Artículo 32.- El Estado podrá:
(…)
d) modificar la concesión cuando ello resulte conveniente de acuerdo al artículo siguiente.
Artículo 33.- Cuando resultare conveniente modificar la concesión, las partes procurarán respetar, en lo posible, lo siguiente:
a)     la naturaleza de la concesión;
b)    las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas; y,
c)    el equilibrio financiero para ambas partes”.
(9)  "Artículo 30.- Son atribuciones de los sectores y/u organismos del Estado las siguientes:
(…)
f) modificar el contrato de concesión cuando ello resulte necesario, previo acuerdo con el concesionario, respetando en lo posible su naturaleza, las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas y el equilibrio financiero de las prestaciones a cargo de las partes;
(…)”.
(10) “Artículo 39.- La concesión caducará por las siguientes causales:
a)     vencimiento del plazo por el que se otorgó;
b)    incumplimiento de las obligaciones del concesionario cuya violación haya sido expresamente tipificada como causal de caducidad en el contrato correspondiente;
c)    acuerdo entre el Estado y el concesionario;
d)    destrucción total de la obra; y
e)    otras causales que se estipulen en el contrato”.
(11) Artículo 1321 del Código Civil.
(12) Artículo 1322 del Código Civil.
(13) Por otro lado, producida la caducidad de la concesión corresponde transferir los bienes de la concesión al concedente, conforme lo disponen el artículo 22 del TUO, que se cita a continuación:   
Artículo 22.- El valor de transferencia de los bienes al Estado durante o al término de la concesión o su renovación será el valor contable de los bienes que no hayan sido totalmente depreciados. La transferencia estará inafecta de todo tributo creado o por crearse, incluso de aquellos que requieren mención específica para su inafectación o exoneración.
El concesionario podrá depreciar anualmente los bienes materia de la concesión de acuerdo a su vida útil, no pudiendo exceder en este caso la tasa anual de 20%.
Alternativamente, podrá depreciar íntegramente dichos bienes durante el periodo que reste para el vencimiento del plazo de la concesión, aplicando para tal efecto el método lineal.
El tratamiento establecido en el segundo y tercer párrafos de este artículo es de aplicación a los activos intangibles de duración limitada derivados del derecho de uso sobre los activos transferidos al Estado. Para estos efectos la tasa de amortización aplicable será igual a la tasa de depreciación establecida para el bien transferido al Estado”.
(14) Dentro del plazo de 60 días calendario contados desde la declaración de resolución de Contrato a que se refiere la cláusula 21.1 (d), y además de devolver al concesionario la Garantía de Fiel Cumplimiento o Garantía de Fiel Cumplimiento Complementaria.
(15) Calculado sobre la base de la capacidad real instalada en el Sistema de Transporte de Líquidos a la fecha de caducidad de la concesión, empleando una tasa de descuento de 12% anual en dólares americanos.
(16) En el que se ha pactado que si la caducidad de la concesión es imputable al concedente, este devolverá al concesionario, si corresponde, la Garantía de Fiel Cumplimiento BOOT, y lo indemnizará con una suma pagadera al contado determinada sobre la base del valor presente del flujo de fondos a futuro de la concesionaria, antes de impuestos, calculado a la fecha de caducidad de la concesión y por el plazo del contrato que hubiera restado de no haberse producido la caducidad, empleando a estos efectos la tasa de actualización establecidas en la leyes aplicables, suma de la cual se descontará el valor de transferencia de los bienes de la concesión (valor contable).
(17) En el que se ha establecido que, en caso el concedente -en cualquier momento y a su discreción- resuelva la concesión y recupere el Aeropuerto, deberá pagar al concesionario, en un plazo no mayor de 1 año a partir de la fecha en que se concrete la resolución y por todo concepto, una cantidad igual al valor presente del flujo de caja libre (que es el valor presente aplicado al neto del flujo de caja operativo, sin considerar cargas financieras y suponiendo que no existe deuda, después de impuestos, considerando tanto la retribución como la tasa de regulación como gastos, menos los egresos para las reposiciones y/o reinversiones y las variaciones del capital de trabajo necesarias para el mantenimiento del nivel de actividad operativa, proyectadas para cada año durante el periodo que resta entre la caducidad y el término original de vigencia de la concesión), más el valor contable de las mejoras iniciadas y no culminadas, descontando el monto del endeudamiento garantizado permitido pendiente de pago, los derechos que correspondan a los acreedores permitidos en los respectivos contratos de financiamiento, contratos de garantía u otros contratos vinculados y las obligaciones por beneficios laborales de los trabajadores del concesionario.
(18) Para calcular el valor de una empresa o inversión se suele utilizar la metodología financiara del valor actual neto o valor presente neto, que consiste en determinar el valor presente de los flujos de caja futuros que va a generar la empresa o inversión, sobre la base de una tasa de descuento o tasa interna de retorno.
(19) PÉREZ HUALDE, Alejandro. Contratos administrativos: versión crítica. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV 56. Lima: Editora Normas Legales SAC, mayo / junio 2004. p. 328.
(20) El Tribunal considera fundada la demanda por las siguientes consideraciones:
“10. La Ordenanza Municipal 032-2003-CM-HMPP no justifica la resolución unilateral del contrato de concesión suscrito con el demandante en una razón de interés público.
A fojas 45, obra la Ordenanza Municipal 032-03-CM-HMPP, a través de cuyo artículo 4 la demandada se limita a derogar el Plan Regulador de Rutas del Transporte Público de Pasajeros previamente aprobado y a dejar sin efecto todas las concesiones de ruta que tuvieran como fundamento tal Plan, entre las que se encontraba el contrato de concesión suscrito con la demandante.
Sin embargo, a través de dicha norma la Municipalidad demandada no hace referencia alguna a las razones de necesidad que justificarían tal decisión, por lo que la misma no resulta razonable y en esa medida se constituye como arbitraria, atentando así contra la prohibición a la que se refiere el artículo 62 de la Constitución”.
(21) Resulta revelador, y por demás preocupante, el voto en discordia del magistrado Gonzales Ojeda, quien, considerando que la demanda debió ser declarada infundada, opinó lo siguiente:
“La distinción (…) entre un contrato privado, regido por las normas del derecho privado, y un contrato administrativo, regulado por el derecho administrativo, es importante para establecer las garantías a la que se encuentra sujeto su contenido. Para los primeros, ‘los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones’, en tanto que para los segundos, a no ser que se hayan suscrito bajo la condición de un contrato-ley, pueden ser modificados unilateralmente por el Estado, en atención al interés general, de acuerdo con la legislación de la materia”.