Diego Zegarra Valdivia(*)

En este interesante artículo, el Dr. Zegarra explica los caracteres y elementos principales para la aplicación del principio de continuidad y la regla de continuidad, que informan a todos los contratos a través de los cuales se presta un servicio público –incluyendo a las concesiones-.

Introducción

Desde que L. Rolland sistematizó los principios que informan la organización y gestión de los servicios públicos para superar el carácter intuitivo de los mismos(1), la continuidad pasó ser considerada como uno de los elementos característicos de la noción de servicio público(2).

De acuerdo con este principio, el servicio tiene que ser ininterrumpido (3), es decir, no se permite la discontinuidad de su prestación por el carácter esencial que tiene el mismo con respecto a la satisfacción de las necesidades colectivas.

Si bien el punto de partida lo encontramos en el principio de continuidad, a efectos de esta breve aproximación, es necesario tomar nota de la distinción que existe entre el mismo y la regla de continuidad.

A saber, como todo principio jurídico, el de continuidad informa la regulación del servicio público; no obstante, como instrumento regulatorio se ubica en un nivel secundario de las fuentes del Derecho por detrás de la norma legal(4). Esto significa que la aplicación del principio resulta supletoria en la medida en que no se encuentre incorporado en la normativa escrita.

La regla de continuidad, en cambio, se sitúa en el marco normativo del servicio público (ley aplicable, contrato de concesión)  determinando de esta forma su aplicabilidad permanente para los destinatarios del servicio en las condiciones que la ley y el contrato lo hayan establecido (5).

1. La garantía de eficacia de la regla de continuidad:

Según Cassagne (6), es posible proteger la continuidad del servicio por dos medios:

a.    La posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución directa del servicio cuando éste sea prestado por particulares; y,
b.    Por la reglamentación del derecho de huelga, sobre la base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por las leyes  que reglamentan el ejercicio  de los derechos al igual que los posibles paros patronales.

Respecto del segundo medio, el ejercicio del derecho huelga se encuentra condicionado o limitado porque se está frente a la prestación de un servicio que tiene carácter esencial; de ahí que la reglamentación de los diversos países haya previsto asegurar su continuidad porque de no ser así resultaría contrario al interés general de la sociedad y a su bienestar (7).

La continuidad puede ser entendida como  la base  sobre la cual se sustenta la prestación de un servicio público, y se funda en que una actividad que ha recibido dicha consideración se ponga a disposición de los ciudadanos de forma permanente o regular para satisfacer aquellas necesidades que puedan surgir.

Finalmente, si bien la continuidad no es otra cosa que la oferta permanente  y la posibilidad de usar el servicio dentro de los términos y condiciones que la regulan (8), es necesario tener presente que este principio/regla no puede tener el mismo contenido para todos los servicios porque según Bazex existe una suerte de escala de la continuidad, según la naturaleza del servicio y de las prestaciones que quienes operan dichos servicios ofrecen a los ciudadanos (9).

2. La distinta naturaleza de los servicios públicos y la aplicación de la regla de la continuidad

No cabe duda que la regla de continuidad ocupa un lugar muy importante en lo que respecta a la existencia de un servicio público, sin embargo, también es necesario reparar en que pueden realizarse distinciones en su aplicación teniendo en cuenta la distinta naturaleza de las actividades que tienen la calidad de servicio público.

Con relación a la distinción entre servicios públicos por su naturaleza, esta puede explicarse teniendo en cuenta si estamos frente a servicios públicos de carácter social como a servicios públicos de carácter económico.

En el caso de los primeros, por ejemplo, es posible considerar a los servicios de salud que presta el Estado, los mismos que por su carácter esencial, y por tener de por medio un bien jurídico como la vida, no pueden tener ningún tipo de interrupción ya que la misma perjudicaría el interés general (la salud pública). Es por esta razón que se aplica el mecanismo de protección referido a las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga, el mismo que se traduce un régimen de servicios mínimos que garantiza la permanente prestación de los servicios de salud, no obstante adoptarse la medida de paralización.

En el caso de los servicios económicos, es necesario precisar que los mismos pueden ser prestados directamente  por el Estado o, de forma indirecta, a través de contratos de concesión suscritos con operadores privados.

Como es posible apreciar, en el caso de los servicios de salud, la aplicación de la regla de continuidad obliga incluso al establecimiento de un conjunto de normas que garanticen la continuidad del servicio por las razones antes expuestas y que se vinculan con la protección del bien jurídico vida.

En el caso de los servicios públicos de carácter económico como la electricidad o las telecomunicaciones, la posible interrupción en su prestación no desnaturaliza su carácter  esencial ya que las condiciones propias de la actividad pueden incluso llevar a que se establezca una suerte de escala de continuidad. Esto es debido a que por medio de la misma provisión del servicio pueden requerir que se interrumpa para realizar su mantenimiento o esta podría deberse a ciertos desperfectos.

Esto último se encuentra previsto en la regulación referida a las condiciones de  uso de dichos servicios y de calidad, de manera que el operador tendrá  una serie de parámetros de referencia para atender cualquiera de estas situaciones de interrupción sin que ello signifique un quiebre de la obligación de continuidad de la prestación del servicio.

3. La fuerza mayor y la aplicación del principio de continuidad

Concluimos el apartado anterior señalando que en el caso de los servicios públicos económicos, como la electricidad y las telecomunicaciones, era posible prever dentro del marco jurídico aplicable a la actividad, situaciones en las que la prestación del servicio podía interrumpirse sin con ello afectar la esencialidad del servicio ni la obligación de continuidad del servicio.

Las situaciones a las que nos referimos-ya sean reparaciones u ocurrencia de averías- pueden ser consideradas “normales” en la gestión de un servicio con las características de la electricidad o las telecomunicaciones; de ahí su previsión y delimitación en la legislación que le es aplicable. Sin embargo, ello no sucede con aquellas situaciones que son consideradas fuerza mayor ya que, si bien su ocurrencia es posible, su carácter es irresistible y sus consecuencias son indefinidas para el servicio.

Esta situación de fuerza mayor, en términos generales, imposibilita la ejecución del contrato de concesión y elimina imputabilidad del daño a cualquiera de las partes de un contrato (10).

La noción de fuerza mayor es un elemento atenuante del principio de riesgo y ventura presente en los contratos públicos y privados. En el caso de un terremoto, por ejemplo, nos encontramos frente a un evento de fuerza mayor civil que describe un evento extraño a las partes, imprevisible, irresistible y sobreviviente que exime al contratista del cumplimiento de sus obligaciones (11).

Dos son los aspectos bajo los cuales puede ser entendida la fuerza mayor (12):

a)    En primer lugar, como acontecimiento o causa ajena a las partes que impide la ejecución total o parcial del contrato, y que tiene relación por tanto con su cumplimiento.
b)    En segundo término, como circunstancia susceptible de agravar la onerosidad para una de las partes, dando por supuesto que es posible seguir cumpliendo el contrato.

Como es posible apreciar, esta figura se encuentra prevista por excepción como causal de exoneración de una obligación en todo tipo de contratos para aquellos casos en que por razones ajenas a las partes (en este caso el operador y el Estado Peruano), se hace imposible cumplir con el objeto del contrato (prestación de servicios de telecomunicaciones, electricidad).

Entonces, desde el punto de vista de sus efectos jurídicos, la fuerza mayor en el Perú es considerada causal eximente de responsabilidad, por lo que la ocurrencia de una situación considerada como tal dejaría al operador del servicio público libre de toda obligación con respecto al cumplimiento del contrato de concesión ya que su cumplimiento se ha visto impedida directamente por este hecho imprevisible e irresistible.

En lo que respecta a la aplicación de la regla de continuidad, es posible identificar que entre las más importantes condiciones que son previstas en los contratos de concesión encontramos la referida a la continuidad en la prestación de servicios como parte de las obligaciones que asume el operador.
 
En lo que respecta  a la aplicación de la regla de continuidad, esta se produce con la incorporación de una obligación de que forma parte de los contratos de concesión para la gestión de servicios públicos; sin embargo, junto con las previsiones que se incluyen en este tipo de contratos en los que un operador asume una parte importante del riesgo económico de la actividad, también encontramos aquellas cláusulas que suponen exceptuar del cumplimiento de las obligaciones del contrato debido a situaciones que no le son imputables, a las que se ha denominado fuerza mayor.


Conclusiones

Luego de analizados los principales elementos para la aplicación de la regla de  continuidad y la fuerza mayor en el ámbito regulatorio (legal y contractual) de la gestión de los servicios públicos,  es posible formular las siguientes conclusiones:

a)    Resulta indispensable distinguir entre el tipo de servicio y el régimen jurídico dentro del cual se desarrolla la actividad considerada servicio público para considerar la aplicación o las limitaciones en su aplicación de la regla de continuidad.

b)    En el caso de los servicios públicos de carácter económico como la electricidad o las telecomunicaciones, la posible interrupción en su prestación no desnaturaliza su carácter  esencial ya que las condiciones propias de la actividad pueden incluso llevar a que se establezca una suerte de escala de continuidad.

c)    Se excepciona a quien gestiona un servicio público de la obligación de continuidad cuando ocurre un evento al cuando se ha denominado fuerza mayor por el carácter irresistible e imprevisible del mismo y por suponer una limitación a la posibilidad de que el servicio público se siga prestando dentro de las condiciones que por vía contractual y legal se han establecido. 

(*) Abogado del Estudio Benites, Forno & Ugaz Abogados. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica del Perú.
 (1) Según Jean Marc Pontier a estos principios se les conoce como lois de Rolland. Cfr. PONTIER, Jean Marc. Les services publics.  París: Hachette, 1996. p. 75 y ss.; (2) De acuerdo con Miriam Ivanega, las calidades que debe tener el servicio público por el hecho de serlo, tradicionalmente han sido: a) continuidad; b) regularidad; c) igualdad; d) generalidad; e) obligatoriedad. Cfr. IVANEGA, Miriam. Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos, Caracas, Ed. Sherwood, pág. 28. Como hemos referido en nuestra publicación El Servicio Público. Fundamentos, Lima, Palestra Editores, págs. 58 a 61; de forma tradicional, únicamente se consideran como principios inherentes a la prestación de los servicios públicos, los principios de continuidad, igualdad y mutabilidad; (3) CASSAGNE, Juan Carlos y ARIÑO, Gaspar. Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005. p. 81; (4) Según Robert Alexy los principios ordenan que algo debe ser relizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie. Cfr. ALEXY, Roberto. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: CEPC, 2001. p. 99; (5) Como precisa Robert Alexy, totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, contienen unas determinaciones en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas, Op. Cit.; (6) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Vol., II, Buenos Aires: Lexis Nexos, 2006. p. 421; (7) En este punto seguimos a CASSAGNE, Juan Carlos. Ibid. pp. 422- 423. (8 ) Véase FERNANDEZ RUIZ, Jorge. Derecho Administrativo. México: Purrúa, 1995.  (9) BAZEX M. Le concept du service public en Droit Nationale Francaise, en L. GRAND, J. VANDAMME, F. van der MENSBRUGGHE. Ver un service public européen. París: Aspe, 1996. p. 131; (10) VILLAR PALASI, J. L., Fuerza Mayor. En: GOMEZ-FERRER MORANT (Dir.), Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. 2da. Edición. Madrid, 2004. p. 865; (11) URUETA ROJAS, J.M. El Contrato de Concesión de Obras Públicas. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006. p. 77; (12) VILLAR PALASI, J. L., Op. cit. p. 866.